目次
　　一、经验与法律的生命：对霍姆斯论断的解析
　　二、哲学视角中的逻辑与经验
　　三、社会学视角中的域外经验与本国历史经验
　　四、比较法视角中的域外经验与本国历史经验
　　五、对当代中国判例制度的域外经验、本国历史经验的发生学研究
内容提要：霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”意在说明决定法律之为法律的因素。习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。这个论断以及与之相连的实用主义法律思想对中国学者研究案例制度具有积极的影响。借助霍姆斯法律实用主义的思路，我们需要重视与建设中国案例制度有关的经验，包括域外经验和中国古代判例制度的经验。从发生学的角度看中国案例制度发展中的域外经验与古代中国判例制度经验，全球化、中国向法治社会的努力是中国当代案例制度形成与发展的语境和视域，它们决定了中国当代案例制度发展与现代民法法系国家判例制度的经验有更大的关联性。
关键词：经验；逻辑；霍姆斯；中国案例制度
　　在中国开始朝向法治努力的历史征程中，善于学习的中国法学工作者和法律实务工作者，对于国外的法治实践和相关法学理论进行了非常广泛的学习和研究。美国是当代世界头号经济强国和重要的普通法国家，她的法律实践和法学理论，当然是中国学者研究的重点之一。曾经担任过美国联邦最高法院大法官达三十年之久且著述颇丰、影响巨大的美国著名法学家霍姆斯，自然成为研究的重点。中国学者希望通过认真研究他的著述，“在经典著作与现实法律问题之间探寻中国当代法律的道路”。〔1〕笔者无意以此文对霍姆斯的著作或思想进行全景式的论述和分析，而是希望透过他在其名著《普通法》开篇所指出的，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”〔2〕的著名论断，考察中国案例（判例）〔3〕制度之路中的逻辑和经验的关系，以及不同的经验对建立和发展中国案例（判例）制度所具有的意义，与此同时，发现霍姆斯的论断对建立和发展中国案例（判例）制度所具有的意义。笔者将首先讨论霍姆斯论断的意思及其理据，继而从霍姆斯的论断出发，借助胡塞尔现象学哲学、舒茨现象学社会学和卢曼系统理论，探讨逻辑与经验在中国判例制度形成与发展中的作用，并且，将论题置于全球化、中国向法治社会演进的视域和时空条件中，从发生学的角度探讨域外经验与古代中国判例制度经验对当代中国判例制度发展的不同意义，以期鉴往知今，坚定我们坚持建设法治国家、积极推进司法改革的定力与方向感，并就教于方家。
一、经验与法律的生命：对霍姆斯论断的解析
　　近一百年来，霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的论断传播甚广、影响甚大，被包括中国学者在内的许多国家的法学工作者在不同的场合复述、强调。也有学者在复述和强调此论断时放进自己理解的意思。那么，霍姆斯的这个论断是什么意思？如果说法律的生命在于经验的话，那是什么样的经验？如果我们想在今天继续从这个论断中受益，就需要首先搞清这些问题。
　　为了理解霍姆斯这个论断的意思，我们需要首先了解，他是针对什么问题提出这个论断的？笔者以为，霍姆斯是在讨论决定法律之为法律的因素是什么，针对以原哈佛大学法学院院长朗代尔教授为代表的法律形式主义观点而提出上述论断的。〔4〕在另外一篇文章中，他指出，他不认为“在法律的发展中，唯一发挥作用的力量是逻辑”。〔5〕霍姆斯指出：法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。〔6〕他认为，人们虽然可以赋予任何一个结论以某种逻辑形式、可以在一系列契约中暗示某种条件，但是，如此做的原因却不是逻辑，而是习惯、信仰或政策考虑。〔7〕他认为，在法律的发展中，逻辑既不是唯一发挥作用的力量，也不是最终发挥作用的力量。霍姆斯在《普通法》《法律的道路》等作品中进一步论述了使法律之为法律的决定性因素。他认为，对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，一个民族的发展历史，法官和他的同胞所共有的偏见，〔8〕以及“基于某种有关共同体或某一阶层的习惯和信仰，或者是基于某种有关政策的意见”，〔9〕它们都对法律的生命和人们对法律的遵守有着重要的影响。霍姆斯指出：我们的法律组成部分在很大程度上有待于对公众意识习惯上的细微变化予以反思。〔10〕并且，对社会利益的考虑在法律的塑造中也十分重要。霍姆斯批评法官自身始终没能充分认识到他们的权衡对于社会利益的考虑的责任。〔11〕在霍姆斯看来，“当法律所包含的每一规则均被清晰而且明确地指向他所促进的某一目的时，当用语词表达或者准备表达渴望实现的那一目的理由时，这一法律体也就更为合理和文明”。〔12〕如果我们归纳一下霍姆斯在这方面的观点，那就是，习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。它们是他所说的决定或影响法律生命的经验的内涵。
　　为什么霍姆斯坚持这个论断？笔者以为，其中的一个重要原因，是霍姆斯看问题的立场。他是站在一个法律“执业者”的立场认识法律。对他来说，法律是法律执业者的日常工作。基于这个立场看待法律，他会发现，“我们是在研究那些我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于诉讼”。换言之，他是从法律实践出发认识法律。还是基于职业实践，他建议提出一些研究法律的首要原则。为此，霍姆斯将法律与其他社会现象区别开来。他认为，首要的法律与其他社会现象的界限，就是法律与道德的区别。法律与道德的区别是理解法律的目的的重要途径。他认为：“指出并驱逐出道德和法律之间的混淆是恰当的且急迫的，因为这种混淆时常会上升到意识理论的高度而且在没有意识到的情况下，更为经常甚至不断制造具体细节上的问题。”〔13〕霍姆斯认为，道德体系是一个根据情感来表达的并不完善的社会普遍化的集合体。为了了解真相，忽略情感因素并扪心自问那些概括是什么以及它们在何种程度上得到既定事实的确认，将是非常有用的。他并非要割裂法律与道德的关系。只是，道德的内容是丰富的、多样化的。霍姆斯所主要针对的，是道德中的一部分，即后来富勒所说的“愿望的道德”。〔14〕笔者认为，霍姆斯的观点是有道理的。因为道德具有多元性、模糊性，其中愿望的道德是人们希望达致优秀所努力的理想，但并非所有人都能达到，也并非所有人都认同、并愿意达到。实施这种道德不是律师的工作。法律是共处于一个共同体中的所有人都必须遵守的基本行为准则。因此，需要将法律与道德区别开来。所以，霍姆斯说：“你应该将立法建立在遗憾而非希望的基础上。”〔15〕这是他对自己法律现实主义思想的一个生动表述。〔16〕
　　霍姆斯的论断既由其立场决定，也与其研究方法有关。他的研究方法是从法律的独特功能入手。霍姆斯功能方法的一个独特表达就是“坏人论”。他说，“如果只想知道法律，那么就一定要以一个‘坏人’的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律，因为，虽然‘坏人’和好人同样有理由希望避免遭遇公共力量”，但是，“‘坏人’只关心他所掌握的法律能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内还是法律之外”。〔17〕因此，其实“坏人”才会由于行动需要而对法律的规定有更明确的认识和更清晰的把握。
　　还是基于这种职业立场，霍姆斯将法律同法院所做的裁决紧密联系在一起，反对那种割裂二者关系、把法律只是看作“一种推理体系、一种从道德原则或者公认的或者不知所云中所得出的结论”的观点。从坏人角度看，法律就是“对于法院实际上将要做什么进行预测”。〔18〕霍姆斯说：“研究法律的目的就是预测，就是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测。”〔19〕也许有人会认为霍姆斯的“坏人论”是教人规避法律。其实，“坏人论”的方法意在关注法律的形成，而非规避法律。
　　霍姆斯根据什么说法律的生命是经验、而不是逻辑？笔者以为，我们可以从两方面来理解他的理论基础和哲学态度。首先，是美国实用主义哲学。这种哲学重视经验、效用、实验在认识真理中的意义。美国哲学家詹姆士指出：“真理是在一切有限的经验里生长起来的……一切真理都以有限的经验为‘家’；而有限的经验本身则无家可归。”〔20〕其次，是霍姆斯思想中对法律的怀疑主义态度。他认为，“部分无法涵盖整体，我们的概念范畴并不足以表达我们无法认知的领域……宇宙的意蕴远远超出了我们的理解”。〔21〕霍姆斯的怀疑主义态度与其后论述所表明的他对法律生活的巨大可能性的判断并不矛盾。可以说，霍姆斯的怀疑主义是其法律观的一体两面的组成部分。人们对于事物的态度与其对宇宙的普遍态度是紧密相连的。霍姆斯的怀疑主义隐含着他对影响法律发展的多种可能因素的开放性态度。他指出：存在完全无法想象的事物并不会影响自己的行为，“我们可以将对我们始终具有价值之事物的假定终极评价赋予那些不为人知的领域”，〔22〕“人在法律中可以像在别的地方一样过一种伟大的生活；他的思想能以无限的洞察力发现法律的统一……作为思想者的法律人的任务是使从某个事物到事物整体的路径更加清晰可辨，是指明他们所面对的事实与宇宙框架的合理联系。”〔23〕
　　霍姆斯有关法律的生命是经验、而不是逻辑的论断以及与之相关的实用主义、现实主义法律思想，涉及了法律和法哲学的根本问题，在现代法学理论发展中产生了巨大影响。霍姆斯论断所蕴含的洞见、他所提倡的研究方法，以及围绕其论断的争论、思考，都对中国法学工作者有很大的影响和启发。〔24〕不仅如此，他的实用主义法学思路对中国学者关注中国问题、发现解决中国法治建设难题的现实选择方案也都有积极的影响。如徐爱国教授在总结重读《法律的道路》所得到的启示中所指出的，实用主义在法律领域具有有限效用，“有用是法律所达到的社会利益。法律是一种经验而不是逻辑的论断揭示出了法律这种现象的部分真理。如果这种现象不能为形式逻辑所证明，实用主义不失为一种好的解决问题的方法”。〔25〕事实上，中国法学工作者在法学研究中运用实证的研究方法、以及用社会科学的方法研究法律，都受到了霍姆斯的论断及相关理论的影响。〔26〕我们将在本文的下面几节中具体讨论其论断对中国判例制度发展的积极意义。
二、哲学视角中的逻辑与经验
　　霍姆斯关于法律的生命是经验、而不是逻辑的论断有持久生命力。但是，当我们思考今天中国的法律实践，特别是今天中国的司法改革时，我们会提出这样的问题：逻辑在经验的形成过程中是否有用？经验在法律的生命中是如何形成、如何发挥作用的？他人的经验、前人的经验可否、怎样在我们今天的司法改革实践中发挥作用？这些问题，需要我们在霍姆斯论断的基础上“接着讲”，其论断的生命力可以在“接着讲”的过程中得到展示。我们将首先从哲学视角展开我们对上述问题的思考。我们的思考从逻辑的作用、视域与经验及交互主体性与经验三个方面进行。
（一）逻辑保证常识常理、帮助形成经验
　　我们这里首先思考的问题是：霍姆斯否认逻辑的作用吗？非也。霍姆斯并非“反逻辑主义”。〔27〕在他看来，在最宽泛意义上，从因果关系上说，是可以谈论逻辑的。对于法律人的训练就是一种逻辑上的训练。司法裁决中的语言也主要是逻辑的语言。逻辑的方法与形式迎合了人们对于确定性的热切渴望和存在于每一个人心灵中的宁静平和。〔28〕确实，逻辑在法律的生命中具有不可替代的作用。在一些社会、一些时候，人们在行动中犯错误、出问题，不是因为缺乏经验，而是因为无视逻辑。有的人以情感或“政治正确”代替理性，只问立场，不讲逻辑，出现一种“蛮横的错误”。因此，强调逻辑的作用并非无事生非。关于逻辑在法律实践中的作用，我们可以在这里提出两点补充。
　　首先，逻辑保证常理（Common sense）、避免低级错误。在古希腊，逻辑就发挥了帮助人们认识真理的重要作用。苏格拉底通过逻辑帮助人们意识到自己的无知，从而开辟通向真理的道路。〔29〕霍姆斯大法官在美国联邦最高法院的继任者、同为实用主义法学家的卡多佐，在其著名的演讲《司法过程的性质》中指出：“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。”〔30〕他虽然肯定了霍姆斯的论断，但是他指出：“霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑。除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。”〔31〕逻辑规则，诸如同一律、不矛盾律、排中律，以及概念周延、三段论规则，是人们在思维和表达中避免低级错误并以理服人的基础和必要条件。并且，人们要求司法决定符合逻辑，还有一个重要原因，这就是公正。公正、公平的情感要求法官做出司法决定时符合逻辑。卡多佐同意法国法学家惹尼的观点：把逻辑作为至高无上的、终极的方法或者滥用逻辑固然不可取，但是，舍弃逻辑同样不可取。在有些情况下，可以通过严格遵循一般逻辑规则的方法使用大量现成的司法概念和公式。〔32〕卡多佐的上观点是中肯和有建设性的。对于逻辑在法律实践中的作用，德国社会学家卢曼也有类似的、但似乎更言简意赅的论述。他指出：在法律论证中，逻辑虽然不能为决定提供正当性证明，但是它可以作为一种检查错误的工具发挥作用。〔33〕可以说，法官在司法审判中符合逻辑是实现司法公正与司法合理性的一个基本要求，法律人在法学研究和法律实践中不违反逻辑也是尊重他人、自我尊重、防止错误的一个基本要求。
　　其次，经验需要逻辑来整理成型并不断发展。在这个问题上，现象学哲学给了我们很大的启发和帮助。现象学哲学家胡塞尔指出，经验是在既有知识中被给定的。〔34〕在胡塞尔看来，经验具有明证性。明证性，就是明证的被给予性；“是自身被给予性，是一个对象在其被给予性中如何能够在意识上被标明为‘自身在那里’、‘亲自在那里’的那种方式和方法——而与那种对对象的单纯回想、与那种空洞的、仅仅是推定的物件表像不同。”〔35〕对于胡塞尔所讲的经验，邓晓芒教授作了下面的解释：
　　广义的“经验”概念不仅包含经验性知识或感性的确定性（存在的确定性），而且包括它的一切“变样”，如虚拟、想象、猜测等，以及产生它们的那种先行的“兴趣”
　　和“信念基础”，后者是一切实践行为和认识行为必须设定的前提，具有无可怀疑的明证性。〔36〕
　　在现代社会，经验是用语言表达、以概念为基础的，一定要以逻辑为基础才能形成。正如胡塞尔所说：
我们生活于其中并在其中进行认识—判断活动的世界，一切成为可能判断之基底的东西从中刺激着我们的这个世界，的确总是已经作为混有逻辑作用的积淀物的世界而被预先给予我们了的；它从来不是以别的方式给予我们的，而只是作为我们还在他人已经对之进行了逻辑判断、认识活动的世界而给予我们的，这些他人的经验成果我们可以通过传达、学习和传统而接受过来。〔37〕
　　受胡塞尔现象学哲学很大影响的社会学家舒茨指出：“我们对世界的全部经验都是以多元活动方式所构成的。我们可以将它们综合在单一的视线中而看作是所经验者。”〔38〕由此可见，经验以逻辑为基础，依靠逻辑进行整理。舒茨指出：“经验的整个脉络是在一个特定的当下从以单一方式被掌握的高阶的整体对象性产生出来…它的构成过程是在一个深层里被预设着。”〔39〕可以说，经验与逻辑的关系，就像建筑中的砂浆与水泥的关系。经验就像建筑中的砂浆，逻辑就像水泥。只有水泥而没有砂浆固然不行，但是，只有砂浆而没有水泥同样不行，没有逻辑的经验就像是一滩砂浆，难以成型，遑论发挥作用。当然，当人们正常使用逻辑的时候，逻辑常常是隐而不现的，就像水泥与砂浆混合后隐而不现一样。
（二）经验与视域有关
　　从现象学哲学看，经验与某种视域有关。经验既以视域为条件，也受视域的限制。胡塞尔指出：“没有什么规定是最终的，现实经验到的东西总还是无限地拥有对同一物的一个可能经验的视域。而这个处于未规定之中的视域预先又被同时认为是可能性的一个活动空间，并被预先确定为一个更切近地进行规定的过程。”〔40〕克劳斯·黑尔德指出：“‘视域’一词的意思就是指‘界线’、‘边界’。一个视域虽然并不将所有那些实际地作为对象而出现在它之中的东西确定下来，但它却决定着，哪些东西可以出现在它之中。”〔41〕邓晓芒指出：我们对某个对象的经验的“视域”，是作为经验基础的“对该对象所处的周围环境及整个世界的存在信念”，或“世界意识”。〔42〕我们有关中国案例（判例）制度建设的经验，也是存在于一定的视域之中的，对此，我们会在下文进行进一步的讨论。
（三）经验是交互主体性的经验
经验是否只限于行动者个人的经验？他人的经验是否具有意义？在现象学哲学看来，经验并非个体的、只限于某个行动者的经验，而是所有行动者的经验，是交互主体性的经验。〔43〕胡塞尔所讲的经验，是与交互主体性相关的经验。胡塞尔指出，他所说的交互主体性的诸个别主体，是借助于相互协调一致的构造系统而装配起来的。他说：
　　作为观念的客观世界，即作为一种交互主体的和在观念上能始终一致地实现下去的经验——一种交互主体地群体化的经验——的观念相关物的客观世界，本质上正是与本身在无限敞开的观念性中构造出来的交互主体性相关的，而这种交互主体性的诸个别主体又是借助于相互协调一致的构造系统而装配起来的。〔44〕
　　这种构造系统在现实生活中的一个表现形式就是体制和制度，例如司法体制。现象学所说的交互主体性的经验实际存在于这种体制中。例如法官和其他法律从业人员在一定的司法体制中活动并在其中形成经验。其实，中国的案例指导也是在一定的制度之中建构、发展的。〔45〕中国案例制度形成与运作的经验在这种体制中形成；同时，活动于其中的主体也可能囿于现状，固化、甚至绝对化产生于现行体制中的经验，认为某种经验来自于所谓“国情”而无法改变。〔46〕因此，人们需要对有关经验、知识进行现象学还原，即“把那些既定的实证科学成见（如客观事物的存在、主客观的区分）放进括号里面，悬置起来存而不论，纯粹凭借直观来对我们所意识到的‘意向对象’加以描述”。〔47〕现象学哲学启发我们在研究中国判例的发展时，通过现象学还原悬置我们既有的被认为是经过实证研究所得出的结论以及某种意识形态的成见，〔48〕重视研究法治的规律性，建设与法治规律相符合的判例制度。
　　其实，霍姆斯的思想与现象学哲学是相通的。他认为，“质疑某人自己的基本原则，是一个文明人的标志”。〔49〕质疑，就是“放进括号里”。他的这个观点很有现象学还原的色彩。当然，重视经验，不等于忽视理论研究，恰恰相反，重视经验，更需要从理论上认真研究经验。霍姆斯指出：“理论是法律原则中最为重要的组成部分。”〔50〕他指出：“每一次将案例简化为规则的努力就是一次法理学上的尝试，成为一位伟大法律人的一个标志就在于它能够发现那些最为宽泛的规则的适用。”〔51〕胡铭、王震两位学者认为，霍姆斯对法理学的重视对中国学者“有巨大的启迪意义”。〔52〕笔者赞同这二位学者的看法。可以说，霍姆斯对法学理论的重视与他对经验的重视是一致的，从理论上认真研究经验，是对经验的真正重视；只有从理论上对经验加以研究、提升，才能更好地发挥经验的作用；并且，被从理论上进行研究的经验，不仅包括我们自己亲历的经验，还包括别人的经验和前人的经验。
三、社会学视角中的域外经验与本国历史经验
　　霍姆斯实用主义法学思想重视经验在法的发展中的重要意义，对中国学者研究中国的法律问题具有积极的启发意义。这就是在尊重民族历史的基础上，及时适应时代发展，考虑社会利益、经济发展、文化发展、法律目的等，完善法律制度〔53〕在当代中国，案例或者判例虽然不是法律渊源，但是案例制度或判例制度却是中国司法制度的一个重要组成部分。它的健康发展，对于当代中国社会进步与法律制度的发展和完善具有重要的意义。中国案例制度的发展是一个演进与建构相结合的过程。〔54〕在这样一个过程中，经验具有十分重要的作用。我们不仅要认真研究我们自己的经验，我们还要对域外经验及中国古代判例制度的经验进行认真的研究。然而，一些中国学者由于某种原因，对域外经验总是心存疑虑，担心中国判例制度被“西化”，〔55〕而对中国古代的判例制度则充满认同。其实这里有一些误会。为了分析这方面的误会，我们需要对这两方面经验对当代中国判例制度建设的意义进行发生学的研究。所谓发生学，胡塞尔指出：
这不是指最先的（历史的和在个体本身中具有相应意义的历史的）发生，也不是在任何意义上的认识的发生，而是使知识像判断从其原始形态中、从其自身被给予性的形态中起源的那样一种产生——这种产生总是在不断反复地任意重复同一个东西并得出同一个知识。〔56〕
　　我们也许可以这样说明发生学研究，即它研究关乎一个现象或制度形成与发展的规律性、必然性因素。〔57〕我们在此运用现象学社会学家舒茨的理论，对与中国当代案例制度发展有关的经验从发生学的角度做一些具体的、但仍是初步的分析。
　　一般来说，经验是来自于实际经历并可能运用于行动的知识。经验与经历有关、与行动有关、与意义有关。现象学社会学家舒茨认为：行动者的经验会被构成一个综合体，这种经验构成的综合体实际上是一个意义构造。这些意义构造不断积累增长，就组成了“手头的库存知识”。借助这些“库存知识”，普通人的过去经验获得了有序的安排。这些安排的基础，是各种意义构造形成的秩序模式，舒茨称其为经验基模/经验图示。舒茨认为它们是“我们过去经验的轮廓”“我们过去各种体验的意义脉络”。〔58〕普通人借助这些经验基模/经验图示赋予行动以意义。
　　我们借助舒茨的理论分析上述建设当代中国判例制度中的两方面经验。那么，有关判例的域外经验就是我们建设当代中国判例制度的“同时代人”的经验，而中国古代判例制度的经验则是我们建设当代中国判例制度的“前人”的经验。“同时代人”的经验中的“同时代人”是指“我”（此处是行动者一引者注）的同时代人。舒茨指出：“我的同时代人是指我知道在时间方面，他和我同时存在，但我并未直接经验到他。就此看来，这种知识总是间接的和非个人的。”〔59〕舒茨用“他群取向”一词“来注意理解同时代人意识经验的特殊方式”。〔60〕同时代人意识经验的特殊之处就在于，他们“全然只是由功能所界定的隐匿的实体”。舒茨指出：“当我抱持他群取向时，我所拥有的是他人的‘类型’（type）。”〔61〕所谓“前人”，“是指一个位于过去的人，他的经验和我并无时间方面的重迭”。舒茨指出：“前人时间是已经结束，已成过去。它并无指向未来的开放视域。”〔62〕这里的“同时代”和“前人”，同样需要以发生学的眼光来判断，而不应单纯从时间上考量。以发生学眼光看，法国当年制定《拿破仑民法典》的那些法学家、美国《联邦党人文集》的作者们与我们是“同时代人”，因为，我们和他们一样共享“现代性”“现代化”的语境；〔63〕而与他们同一历史年代的清朝中后期的统治者及其官僚们则是我们的“前人”，因为，我们确实与后者分属两个不同的历史时代。根据舒茨的研究，“同时代人”的经验与“前人”的经验都是理想型的、类型化的经验。他指出：“理想型的使用并不限于同时代世界，也可以用来理解前人世界。更由于理想世界是用于一般社会世界的诠释基模，因而成为我们有关世界之知识储存的部分。”〔64〕
　　虽然“同时代人”的经验与“前人”的经验都是经验，但是它们与我们今天行动的意义是不同的。用舒茨的理论讲就是，它们对我们今天行动的关联性是不同的。根据李猛教授对舒茨理论的研究，所谓关联性，是指“在一个情景中，什么问题会成为我们关注的焦点、考虑的主题（theme），我会对什么问题感兴趣”。〔65〕舒茨指出：关联结构“决定了知识的获取以及因此库存知识的结构”。〔66〕李猛指出：在日常生活中，关联结构主要涉及三个方面，或称为三个系统，即主题关联系统、动机关联系统、解释关联系统。〔67〕从案例实践和案例制度建设的角度看域外经验与中国古代判例制度的经验，有三点需要强调：首先，它们都是以理想形态存在的经验，它们自身都不对我们今天的实践具有当然的正确性或有效性；其次，它们的关联性是不同的；再次，我们对于它们当中的哪一个都不可能简单地采取“拿来主义”的方法，而一定要经过我们自己在创造实践中进行选择。
　　现象学社会学的上述理论可以与法学家的研究相互支持、相互印证。卡多佐大法官在谈到罗马法对普通法和美国法的影响时使用了与舒茨类似的词汇。他说：“外国法系的功能一直都是建议性的，而不是命令性的。它并没有提供新的方法，它只是提供了一些新的材料。”〔68〕他认为，普通法系国家的法官们在塑造司法产品的时候运用哲学的、历史的和社会学的方法利用这些材料。外国法系“仅仅是社会经验、真理和智慧这个伟大宝藏中的一个库房，普通法的法官们必须从中汲取他们的启示和他们的知识”。在美国乃至英国这样的普通法系国家，罗马法“从来也不曾具有权威性”，它只“提供了一些类比，提出了一些思路”，为一些棘手问题提供了一些明智的解决办法。〔69〕罗马法的经验对于美国法官的司法活动是这样的，欧陆法、英美法的经验对于当代中国司法改革及案例（判例）制度建设的意义也是如此。
四、比较法视角中的域外经验与本国历史经验
　　在卡多佐发表上述观点将近八十年后，德国法学家托依布纳教授对卡多佐在上文所表达的观点，从另一个角度进行了更细致、更深入的分析。他在一篇论及欧洲大陆法对英国法的影响的文章中指出，用“法律移植”来表达外国法对于本国法的影响是不合适的，法律移植潜在的隐喻所暗示的完全是一种误导，会导致非此即彼式的思维，即“相互排斥还是彼此互动”。所以，他主张用“法律刺激”（legal irritant）来表达这个问题。〔70〕托依布纳教授运用德国社会学家卢曼的系统理论分析此问题。他指出：外国法作为外来物并非移植到另一个有机体中，它发挥的基本作用是刺激，由此引发一系列新生的和意想不到的事件。这种刺激是作用在受囿于传统的法律职业者的心态和情感上；从一个更深层次的意义来说，是刺激了法律的“约束性安排”（binding arrangements）。托依布纳指出：“这是一种外部的喧扰（noise），这种喧扰使得这些安排中的对话互动产生了剧烈的混乱（Perturbations），并且强迫它们进行内部重构，不仅重构它们自身的规则，而且还要重新开始重构外来因素自身。”〔71〕根据卢曼的系统理论，法律是一个运用“合法/不合法”二元符码自我指涉的、闭合运行的沟通系统，卢曼称之为自创生系统。法律系统也处在演化中。法律演化的一个重要方式就是对外部环境的激扰（irritation）[托依布纳称之为“喧扰”（noise）——引者注]作出反应。当然，并非环境决定法律。而是法律系统通过自身装置感受到问题、并运用自己的手段来解决问题。〔72〕
　　我们可以用卢曼的系统理论和托依布纳的观点来进一步分析我们这里讨论的问题。外国法及其运动，以及现行本国法律系统外的社会系统、经济系统，都是现行本国法律系统的外部环境’它们的运动构成本国法律系统外的“喧扰”或对本国法律系统的“激扰”。当下，对中国法律系统外的社会系统的“激扰”或“喧扰”，就是“三千年未有之大变局”背景下的当代中国社会、经济等方面的巨大变化及其对规则的新的需要，以及中国社会朝向法治的努力；外国法律系统的“激扰”或“喧扰”，则是其他国家法律制度的运作经验及其对各自国家经济与社会发展所产生的积极影响。这些“激扰”或“喧扰”一起作用于中国法学理论工作者、法律实务工作者和所有与法律有关或关心法律的人士，使得本国既有法律系统的约束性制度安排的对话互动产生了剧烈的“混乱”——对话、讨论并提出新的方案，从而使既有的法律系统不能继续照原先的方式运作，需要进行内部重构，重构本法律系统自身的规则和结构，重构本法律系统与环境的关系。我们当下正在进行的司法改革就是这种重构，而案例制度建设就是这种重构的重要组成部分。当然，虽然重构在认知上是整体性的，但是在司法改革的实践上，却可以是碎片化的、渐进的、平缓的。
　　在中国判例制度形成与发展的语境中，从现象学社会学的理论来关照卡多佐、托依布纳等法学家的观点，我们会发现，它们虽然理论语言不同、方法不同，但是其内在逻辑和结论却是一致的或类似的。不论是普通法系国家的判例法，还是民法法系国家的判例制度，都是我们中国法律人的“同时代人的经验”，是一种“理想型”的经验与知识，起着智识上的刺激、导引、“库房”的作用，而不可能被简单地移植到中国来。〔73〕“西化”中国的判例制度不存在任何现实可能性。同时，作为前人经验的中国古代判例制度经验，同样是一种“理想型”的经验与知识，无法被今天继承。中国当代判例制度不可能是中国古代判例制度的简单延续。中国当代判例制度只能是在中国法治社会的演进中、在域外经验刺激下，经过我们当下的创造形成的。诚如原最高人民法院副院长苏泽林先生所言：