回避制度是自然公正原则在现代法中的引申，古今中外，回避制度都是实现司法公正的必要制度。审判中的回避，又是回避制度的核心。实行回避制度，可以保证审判人员和案件的处理结果无利害关系，从而消除当事人的思想顾虑，增强司法裁判的公信力，减少不必要的上诉或申诉，提高办案效率，维护法院权威；可以有效的防止司法人员贪赃枉法、徇私舞弊或先入为主、固执己见，从而保证其秉公执法、客观公正的处理案件；可以加强群众对审判人员、某些诉讼参与人的监督，充分体现诉讼的民主性和进步性，提高司法的透明度。由于回避制度对实现程序公正具有非常重要的作用，我国除在诉讼法中对回避做出规定外，最高人民法院还于2000年1月31日公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》），对回避制度作了进一步的完善和具体化。但是, 一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够；另一方面,当事人由于对申请回避知之甚少，更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几，回避制度在实践中几乎被束之高挂。导致回避制度的难以落实，主要还是基于该制度存在诸多问题。

　　一、问题

　　1、告知当事人申请回避的权利过迟。目前，告知当事人及其法定代理人（以下统称当事人）回避的权利，一般是在开庭审理时，审判长或独任审判员方向其交代关于回避的法定事由，询问是否申请回避。由于当事人通常对回避的条件知之甚少，此时才认识或知道审判人员，对回避的原因考虑匆忙，加之面对审判人员，即使想申请也不敢当面提出。不利于当事人申请回避权的行使，使申请回避权通常流于形式。

　　2、交代回避的法定事由不够准确。

　　（1）交代回避的事由过窄。回避的法定事由在刑诉法第28条、29条、民诉法第45条均作了规定，但不具体，缺乏可操作性。如“利害关系”、“可能影响对案件的公正审理”等较为模糊,当事人尤其是缺少法律知识的工人、农民难以分辨。为此，最高人民法院的《回避规定》弥补了这一重大缺陷：“第1条：审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。第2条：审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。”《回避规定》第1条、第2条以列举方式对“利害关系”、“可能影响对案件的公正审理”予以了补充和完善，使得回避的法定事由更具体、更具有操作性。但在司法实践中，审判人员告知当事人的回避事由，只援引诉讼法中的简单规定，少有告知《回避规定》中的补充事由。这种作法，不仅使《回避规定》中的补充内容很难发挥作用，也使当事人申请回避的权利大打折扣。

　 （2）交代的语言不够规范。有些审判人员在表述回避事由时用语不够准确，例如将申请回避仅仅概括为“是否与你有仇、有矛盾”、“是否同意我处理你的案件”、“是否换人审理”等简单几句话，既不符合法律规定，也有悖于设立回避制度的初衷。

　　3、交代回避的主体范围欠缺完整。诉讼法规定的回避主体有审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等。这里面有的是出庭人员，有的仅提供书面鉴定、勘验结论而不出庭。如果一个案件中涉及到这些不出庭的人员，审判人员均应告知当事人有权申请他们回避。但在实践中，多数审判人员只告知当事人有权对出庭人员申请回避，而对那些未出庭的鉴定人、勘验人却遗漏告知。众所周知,鉴定结论被称作“证据之王”，对当事人的胜败影响甚巨，因而鉴定人的回避非常重要。在刑事诉讼中，对适用简易程序审理的公诉人不出庭的案件，有时也会出现忘记告知当事人有权申请公诉人回避的情况,从而导致向当事人交代回避主体的范围不完整。

　　4、对审判人员的自行回避重视不够。回避方式有两种:即自行回避和申请回避。实践中常常只注重当事人的申请回避而忽视了审判人员的自行回避,似乎只要当事人不提出回避申请,审判人员就可以将回避制度抛之脑后,心安理得的“依法”审理。由于当事人提出回避申请,需要承担举证责任，但一方当事人很难知道审判人员与对方当事人或其代理人之间是否具有《回避规定》第1、2条所规定的回避情形，特别是第2条罗列的五种情形更隐蔽，而这里恰是腐败滋生最多的地方。显然，审判人员私下如与某方“勾兑”,断不会告知对方当事人，也不会自行回避,因此，如何从制度上完善审判人员的自行回避，以堵塞此漏洞，成为亟待解决的问题。

　　5、合议庭组成人员更换后不及时通知当事人。《民事诉讼法》第115条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”法律这样规定的目的是让当事人对合议庭成员有一个充分了解和准备过程，以便更好地行使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记入笔录两种方式。但存在的问题是：合议庭组成人员确定后，由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，法院却未将变动的情况及时通知当事人。使得告知当事人的合议庭成员与庭审的成员或者与法律文书上署名的审判人员不一样，或者发生变更后，只是在开庭时才告知，这同样可能影响当事人提出回避申请。

　　6、忽视庭长、正副院长、审判委员会成员的回避。长期以来，法院就存在一种办案传统——层层审批。层层审批导致“审者不判，判者不审”。承办人员参与了案件审理的全过程，通常只能写出审理报告。庭长、主管院长、院长、审判委员会委员这些当事人看不见的幕后人物，不参加庭审，却掌握着案件胜败的命运，决定着当事人的人身权、财产权。而当事人对于决定自己胜败、命运的人员，却不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院内部还有审批程序，更不用说申请回避。从逻辑上来说，难以保证每个审批者都品德高尚、公正无私、不偏不倚，事实上，我们只要从成克杰、刘方仁、程维高等“久经考验”的老党员、高级干部身上，就不会怀疑这个结论。《回避规定》第九条第一款规定：“本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。”该款虽从立法上肯定了院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长应当回避，但当他们不坐堂审判，而在庭下审批时，当事人焉能知道？即便知道，又怎么申请回避？唯有靠他们自行回避。因此，在这个环节上，当事人的申请回避权被彻底剥夺。

　　7、书记员的回避问题未能引起重视。书记员虽然不是合议庭的组成人员，但与合议庭密不可分，所以在告知当事人合议庭组成人员的同时，也应告知当事人书记员的情况。实践中由于有些法院的书记员人数较少，有的书记员由速录员或审判员兼任，书记员的管理比较混乱；也存在几次开庭记录的书记员均不相同的现象，导致书记员的回避问题未能真正落实。

　　8、对非审判人员申请回避的决定权不统一。这里的非审判人员是指书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。当事人对非审判人员提出回避申请，应当由谁来决定，实践中认识不一。《民事诉讼法》第47条规定，“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”故在民事诉讼中，非审判人员的回避由审判长决定应无异议。在刑事诉讼中，1996年修订的《刑事诉讼法》第30条：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。”第31条：“本法第28条、第29条、第30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”由此观之，刑事审判中非审判人员的回避由院长决定；但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》[法发（1996）33号]第32条：“本解释有关回避的规定，也适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。其回避由审判长决定。”于是，有人认为非审判人员的回避与民事诉讼一样，仍由审判长决定，从而导致实践中的不统一。

　　9、忽视执行人员的回避。民诉法第45条规定，回避适用于审判人员和书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。审判人员是否包括执行人员？法律没有规定。但审判人员和执行员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法公正的义务,从某种角度来说,执行对司法公正的影响可能更大。诉讼法虽未明确规定执行人员的回避问题，但回避制度都规定在诉讼法的总则部分，总则的效力应当及于包括执行程序的各个分则，这是不言而喻的法理，因此，执行人员在执行中也应遵守回避制度。况且，《回避规定》已经弥补了法律的这个疏漏。《回避规定》第九条第四款：“执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。”但是，执行中一般均未向申请人或被执行人告知回避事由，加之法院执行主体的多元性，执行中的回避问题更难以落到实处。

　　 二、思考

　　 针对上述问题，笔者建议应当采取如下措施，切实保护当事人的申请回避权。

　　1、提前、完整地告知当事人申请回避的法定事由。法院在受理案件后，需向当事人送达《告知当事人权利义务书》，但多数法院的《告知当事人权利义务书》的内容过于简单，少有将申请回避权载于其上；有的即便写上，也一语带过。申请回避权作为一项重要的诉讼权利，法院应将回避的法定事由，特别是《回避规定》第1、2条罗列其上，使当事人对此具有清晰、全面的了解，更好的行使申请回避权。

　　2、审判人员、书记员发生变更，必须提前3天书面告知当事人。不论是普通程序还是简易程序，法院都应将审判人员、书记员的姓名提前3天告知当事人，以便其有充分时间考虑是否申请回避。合议庭组成人员、书记员确定并告知当事人后，一般不应随意变动。由于一些客观原因，有的不能继续参加庭审活动，法院也应将变动情况在再次开庭前3天通知当事人，以便当事人考虑对新增人员是否申请回避。

　　3、完整告知当事人所有适用回避的对象。不仅要告知当事人有权对审判人员、书记员申请回避，对鉴定人、勘验人等也要告知有权申请回避。审判实践中，鉴定人、勘验人出庭的几率很低。2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”笔者相信，在立法的规定，当事人的要求，法院的督促下，鉴定制度将不断完善，鉴定人出庭会越来越多。为了保证鉴定的公正性，法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，力求让“双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员”。当事人只选定鉴定机构的，为减少一方可能对鉴定人员的“勾兑”，法院可待鉴定结论出来后再告知当事人鉴定人的基本情况，并询问是否申请回避。

　　4、告知当事人申请回避的语言应当规范。针对有的当事人文化水平不高、理解能力较差的情况，审判人员可以通俗易懂的话语解释申请回避权，但必须建立在全面告知法定事由的基础上，不得任意断章取义或者歪曲解释。

　　5、从制度上督促审判人员自行回避。《民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避。”《刑事诉讼法》第28条也有类似规定。在应否回避的问题上，审判人员应比当事人更清楚;　 在回避的次序上, 按照法律规定,审判人员首先应当主动自行回避，这是审判人员“必须”履行的法定义务，系强制性规定,其次才是当事人的监督——申请回避。由于实践中对自行回避的重视远远不够，忽视了审判人员自行回避的法定义务，导致应当回避而不主动回避的现象较为突出，笔者认为根源在于制度本身,需从以下四个方面加以完善。

　　（1）《人民法院审判纪律处分办法（试行）》（以下简称《办法》）第24条亟待修改。审判人员应当回避而不回避将承担什么 后果呢？法律对此未作任何规定。《回避规定》第八条：“审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十四条的规定予以处分。”因此，目前对审判人员违反回避制度的惩戒,只有《办法》第24条，即承担行政处分。该条规定：“明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。”笔者认为，24条固有的缺陷将很难起到督促审判人员自行回避的作用。

　　其一, “影响案件公正审理”应当删除。影响案件公正审理，更多体现的是案件结果，追求的是实体公正，与司法的程序公正理念不合。审判人员具备回避情形而不回避，本身就是程序上的严重违法。程序上的违法，何谈结果公正？故“影响案件公正审理”纯属多余，应当删除；

　　其二,“故意”也应删除。法官知法，作为审判人员，都熟知法律规定的回避情形，只要“明知具有法定回避情形”皆应依法主动回避。24条只对“故意不依法自行回避”和“故意不作出回避决定”给予纪律处分，言外之意，对“过失”甚至“重大过失”都不追究。且不说实践中对“故意”与“重大过失”本身就不易分辨，而且对长期崇尚“中庸”之道，“法治”理念淡薄的中国人来说，完全可以轻易将“故意”化解为“重大过失”或“过失”，使24条成为纸老虎；再说，只对主观“故意”予以处分，对审判人员的要求也确实太低，过分迁就，何况他们还是“公正的化身”，社会理当对其提出更高的要求。因而，对“过失”也要给予纪律处分，只是处分的程度比“故意”轻一些。

　　其三,加大处罚力度。《办法》第十三条规定了六种纪律处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。而24条仅适用“警告至记大过处分”，包括警告、记过、记大过三种处罚。违反回避规定的最大责任就是记大过，处罚明显过低。处罚过低，与审判人员的法定义务不相符合，不能体现罚当其过；处罚过低，对审判人员很难起到威慑效力，不利于督促其自行回避，实践中自行回避过少就是明证。因此，必须加大处罚力度，对故意违反回避制度者，应当根据其错误事实、情节轻重、危害大小，分别情况作出降级、撤职、直至开除处分，使故意违规者付出相当的代价。

　　（2）增加对被动回避者的处罚。所谓被动回避，是指在审判人员符合回避的法定情形时却不自行回避，待当事人提出回避申请后才不得不回避。被动回避者通常存在侥幸心理——当事人不申请就可以若无其事地审理。基于从法官比当事人更知晓回避的法定事由，主动回避也是其法定义务，且当事人的回避申请只是监督手段的理念出发，为使审判人员主动自行回避，笔者认为,应当对被动回避者给予处罚。开庭时，凡符合《回避规定》第1条而不主动回避的审判人员,待当事人申请回避且理由成立时，对审判人员应当给予警告或记过处分；对符合《回避规定》第2条而不主动回避的审判人员, 应当给予记大过、降级、撤职直至开除处分，从而使审判人员放弃侥幸心理，主动自行回避。这样也能有效的防止审判人员被一方当事人或其代理人“勾兑”，大大减少司法腐败。

　　（3）增加对违反《回避规定》的审判人员的事后追究。审判时，如审判人员具有《回避规定》第1、2条规定的回避事由而不自行回避，即使庭审结束后，无论在什么时候，只要当事人证明审判人员具有1、2条规定的回避事由并查证属实，该案都将因程序违法而作为错案；也不论审判人员是否徇私舞弊，枉法裁判，都将按照《办法》给予纪律处分。

　　（4）增加审判人员的披露义务。当审判人员与当事人或其代理人具有师生、同班同学关系时，应当庭向对方当事人披露，当事人是否申请回避由其自愿。如审判人员未作披露，任何时候一经查实，都将对其按《办法》处理。　

　　6、从制度上保证当事人对案件审批人员的回避权。为了维护司法公正,保护当事人的诉讼权利,法院应当废除“审者不判，判者不审”已成共识。特别是在《人民法院五年改革纲要》的指引下，司法改革的推进，审判长、独任审判员的选任，法官职业化进程的加快，弱化法院的行政管理模式，回归司法应然状态的理念已渐入人心，审判分离必将逐渐减少，最终消灭。但在目前，一方面客观上确有少数审判员的专业素质太差，“层层审批”尚有存在的某些理由，另一方面，有的既得利益者也不愿放弃“审批”权力。因此，必须让当事人知道案件的审批、讨论程序，知晓各程序的人员，从制度上确保当事人有权对其申请回避。

　　（1）需要庭长、主管院长、院长审批的案件，承办法官应当提前书面告知当事人，并询问当事人是否对审批人申请回避；

　　（2）需要提交审委会讨论的案件，承办法官应当提前书面告知当事人审委会成员的名单，并询问当事人是否对审委会委员申请回避；

　　（3）凡是经过庭长、主管院长审批的案件或审委会讨论的案件，都应当在判决书中交代，以确保当事人知道案件经过了审批、讨论程序。

　　（4）凡经过审批、讨论的案件，未将审批人、审委会委员以及申请回避权告知当事人者，当事人以此提起上诉，上级法院都应以程序违法为由发回重审，从制度上确保法院尊重和维护当事人的申请回避权。

　　7、加强落实执行中的回避制度。法律对执行的规范少于审判，加之执行的随意性较大，执行中的腐败问题愈发引起社会的不满，因此，亟需落实执行中的申请回避权，以强化当事人对执行程序的监督。

　　（1）执行程序应当象审判程序一样，在立案和送达执行通知书时，分别向申请人和被执行人送达《执行需知》。《执行需知》应载明当事人在执行程序中的权利义务，包括《民事诉讼法》、《回避规定》中规定的回避事由；

　　（2）执行人员、书记员在第一次接触当事人时，应当书面告知或口头告知是否申请回避并记入笔录；

（3）执行中需要评估财产，执行人员必须将评估人员的基本情况告知当事人，并询问是否申请回避。

　　8、 非审判人员的回避决定权应当统一由院长行使。

　　（1）民诉法规定由审判长决定存在法律漏洞。只有合议庭才有审判长，适用简易程序审理的案件，非审判人员的回避又由谁来决定呢？明显存在法律上的漏洞。

　　（2）在公正性上，由院长决定优于审判长决定。首先，民诉法确立由审判长决定，主要是基于非审判人员的重要性不及审判人员，这种认识不一定正确。例如，有时鉴定人的鉴定结论就决定了案件的结果；其次，审判长是合议庭的负责人，与非审判人员关系较为密切，当事人对回避申请获准的信心不大，在很大程度上制约了当事人申请回避权的行使；第三，一般来说，当事人认为院长的公信力高于审判长，由院长决定更能使当事人感到信服。因此，笔者认为，民诉法在将来修改或重新制定时，应当吸取刑诉法的作法，统一由院长决定非审判人员的回避，也避免因刑民不同而给群众造成刑事优于民事的感觉。

　　（3）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》[法发（1996）33号]第32条应当废除。

　　其一，从文义上看，该条容易产生非审判人员均由“审判长决定”的误解。事实上，此条特指的是“法庭”的“书记员、翻译人员和鉴定人”。“法庭”应当解释为人民法庭，即法院的派出机构，这才符合逻辑，如果解释为刑事审判庭，则司法解释明显与法律相矛盾。笔者估计最高法院在制定该解释时，考虑到有的法庭离法院较远，由院长决定有诸多不便，故决定由“审判长决定”，然该条确易让人漏掉“法庭”而产生误解；

　　其二，该条在逻辑上存在错误。法庭有书记员，但法庭没有专门的“翻译人员和鉴定人”，故“法庭书记员、翻译人员和鉴定人”的表述不准确；

　　其三，该条与刑诉法第30条、31条矛盾。刑诉法第30条、31条确立书记员、翻译人员和鉴定人的回避由院长决定，是指整个法院，并非专指刑事审判庭。从司法解释的权限来看，司法解释只能就立法漏洞予以弥补，法律已有规定，解释就无必要；再则，法庭是法院的一部分，不是独立的实体，法律对法院的规定当然适用法庭；最后，司法解释的规定与法律矛盾时，根据《立法法》的精神，该解释当然无效。

（作者单位：四川省广汉市人民法院 ）