编者按 浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉曾引起社会广泛关注。关于自诉和公诉程序如何转换、衔接，如何正确理解和适用相关法律规定等，有必要更深入地研究。《人民检察》杂志特组织专家学者就其中的基础理论问题展开探讨，敬请关注。
自诉与公诉的转换衔接及理论基础
特邀嘉宾
樊崇义 （中国政法大学教授）
苗生明
（最高人民检察院检察委员会委员、
第一检察厅厅长）
黄生林
（浙江省人民检察院常务副检察长）
问题一：诉的基本原理及实践样态是什么？
主持人：
浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉，引发了理论界和实务界对自诉与公诉转换的讨论，其中的法理问题亟待厘清。从诉讼制度发展的角度考察，诉的基本原理是什么？关于刑事起诉方式存在哪些理论？实践中存在哪些样态？
樊崇义：
在刑事诉讼中有自诉、公诉、自诉转公诉、公诉转自诉等四种样态。关于刑事起诉的方式，就世界范围而言，经历了一个私人追诉逐渐演变为国家追诉，亦称私人追诉主义演变为国家追诉主义的过程。也有一些国家，由于历史文化的差异，实行检察官起诉为主，兼采被害人自诉的模式。我国近代以来，在实行国家追诉主义的同时，兼采被害人追诉主义。我国刑事诉讼法的制定与三次修改均采用“以公诉为主，自诉为辅”的起诉方式。在诉讼理论上称之为公诉优于自诉原理。其原因有四：一是基于对刑事犯罪性质的认识，它所侵犯的对象不仅使被害人受到了损失，更为重要的是使国家、社会利益受到侵犯，必须由专门的机关去治理；二是由于刑事犯罪的复杂性，定罪量刑证据的收集、审查和运用难度很大，被害人缺乏相应的手段和能力；三是国家追诉带有强制性、统一性、公正性等特点，更有利于对刑事犯罪进行惩罚；四是我国检察机关是国家的法律监督机关，其诉讼中的监督属性决定其诉讼责任和担当。
我国刑事诉讼法对自诉与公诉范围的划分作出明确规定。自诉是指刑事案件中被害人或其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任而向法院直接提起的刑事诉讼；公诉是指由检察机关代表国家行使控告权，指控被告人犯罪，向法院提起公诉，要求对被告人定罪科刑的刑事诉讼。关于自诉与公诉的转换，在实践中问题比较突出：一是是否需要转换；二是转换的衔接和程序，从理论研究到立法的完善，都存在分歧，立法与司法解释空缺，亟待加以完善和解决。
苗生明：
诉的本质是请求权，其功能主要是启动程序并表达诉求。从历史发展来看，对犯罪的追诉，在初期，由于犯罪往往被认为是侵害个人利益的行为，因而最主要的追诉方式是自诉，即由被害人直接向司法机关提出控告。随着国家对社会控制能力的不断增强，人们逐步认识到，犯罪不仅是对被害人个人利益的侵害，更是对国家秩序和整体社会利益的侵害，“一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵害社会”。继而，追诉犯罪，由私人权利转变为一种国家公权力，即公诉。随着国家法制完善和对当事人权利的尊重，尤其是现代检察制度的创设，根据犯罪性质、社会危害程度等的不同，逐渐形成公诉为主、自诉为辅的犯罪追诉方式，即对绝大多数案件由国家追诉，对少部分情节轻微案件交由被害人决定起诉与否。
根据我国刑事诉讼法的规定，除绝大多数案件由检察机关提起公诉外，还有少部分属于自诉案件，包括三种类型：一是告诉才处理的案件；二是被害人有证据证明的轻微刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件。其中，告诉才处理的案件包括侮辱案、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。前四者，理论上称为相对自诉案件，意指一般情况下属于自诉案件，但如果出现严重后果、危害公共利益或者具有某种规定情形时，则由国家行使公诉权。侵占案，法律没有规定国家公诉的情形，所以有的称之为绝对自诉案件。被害人有证据证明的轻微刑事案件，属于可公诉可自诉案件，包括故意伤害（轻伤）案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案，以及其他情节轻微的侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利案等。第三类自诉案件又称为公诉转自诉案件，即被害人对有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件，可以行使诉权，这在一定程度上是对司法机关公权力的制约，也是对被害人权利的救济。
黄生林：
诉的产生源于当事人自行调查事实和解决冲突的能力不足，诉讼制度在本质上具有解决社会冲突和行使国家刑罚权的双重功能。公诉制度确立并逐步占据主导地位之后，被害人控告的起诉方式是否保留，实践中存在两种做法：一种是公诉垄断，所有犯罪由国家进行公诉，不允许个人起诉，即使是告诉才处理的案件，告诉人告诉以后，也由检察机关提起诉讼；另一种是公诉兼自诉，大部分犯罪由检察机关代表国家追诉，个别犯罪允许公民个人自诉，国家不主动干预。公诉垄断的理论基础在于犯罪控制论，认为维护社会秩序与安全是最根本的价值，维护自由是通过对犯罪的惩罚来实现的，追诉犯罪是国家刑罚权的实现方式，倾向于国家权力的有效行使，这是一种国家本位的理念。公诉兼自诉的理论基础是权利保障论，认为惩罚犯罪与保护当事人合法权益同等重要，在追诉犯罪的同时，更加强调对公民个人权利的尊重，侧重于社会内生秩序的恢复，这是一种社会本位的理念。目前我国刑事诉讼采用后一种起诉方式，对于直接关涉被害人个人利益的轻微犯罪允许自诉，而且自诉范围有扩大趋势，这是基于预防犯罪与保障人权的双重价值追求。
问题二：自诉权的行使存在哪些问题？
主持人：
刑事自诉是被害人权利救济的重要途径。当前犯罪行为越发隐蔽和复杂，而被害人的追诉犯罪能力特别是证据调查能力十分有限，这对自诉权行使构成了巨大挑战。自诉权的行使情况如何？存在哪些问题？如何保障自诉人的诉权？
樊崇义：
刑事自诉是我国司法人权保障的一项重要原则和机制，我国宪法和刑事诉讼法都把“尊重和保障人权”作为重要内容加以规定，这一规定不仅仅是保护被告人的权益，也包括保护被害人和其他诉讼参与人的诉讼权利。但是，就实务工作而言，对被害人的权利保护往往被一些司法人员所忽略，被害人告状难、检举难、申诉难等现象屡有发生。因此，我国刑事诉讼法1996年修改时，为了保护被害人自诉权增加规定：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以直接向法院起诉。这是我国立法对被害人权利救济的一项重要规定。当前，由于我国社会、政治、经济、文化各个领域的发展，尤其是网络领域的快速变化，刑事犯罪越来越隐蔽和复杂，给被害人自诉权的行使带来了挑战。
关于告诉才处理的案件存在的问题有四：一是亲告罪罪名很少，类型也比较单一，参照其他国家的做法，可否将特定亲属间的盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产型犯罪纳入作为亲告罪，值得探讨。二是暴力干涉婚姻自由案，大多数被害人属于弱势群体，经济条件也差，受各方面因素的限制，收集证据或聘请律师的能力有限。所以，此类案件发生多，告诉少，各地案件数量极低，建议此类案件不宜一律作为自诉案件。三是虐待案件中，被害人难以行使自诉权以维护自己的合法权益。因为被害人和加害人属于同一家庭的成员，这种案件隐蔽性强，被害人容易受到强制、威吓甚至限制人身自由，难以通过自诉方式维权，所以建议此类案件不宜一律作为自诉案件。四是侵占案件，由于犯罪性质比较轻微，立法将这类犯罪的处置权留给了被害人。但是，在实践中，被害人很难向法庭举证证明被损财物之价值，公安机关应帮助自诉人收集证据或鉴定财物的价值，然后由被害人决定是否提起自诉。
被害人有证据证明的轻微刑事案件主要包括：故意伤害案（轻伤），非法侵入住宅案，侵犯通讯自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，以及刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。以上案件被害人可以直接向法院起诉。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十六条第二款规定：“对被害人有证据证明的轻微刑事案件，公安机关应当告知被害人可以向人民法院起诉；被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法受理。”但就实施情况来看，这类案件以被害人告诉为前提，有时被害人“应诉不诉”，有时公安机关“不告不理”，弱化了对刑事犯罪的追诉。对此有不少学者建议修改或废除这一做法。也有学者建议学习法国和日本的做法，即自诉不必转化为公诉，而由法院指定律师代检察官行使公诉职责，为被害人提供社会救助。这种建议值得商榷。因为当前我国律师代理制度还不发达，增加这一职能，不一定有好的效果。我认为，还是应当强化公安机关、检察机关的职能，使该类自诉案件顺理成章地转为公诉案件。
苗生明：
实践中，自诉权的行使面临诸多问题，影响了权利救济效果。一是法律规定较原则、较专业，自诉人把握有困难。虽然法律将部分罪名规定为自诉案件，但有的罪名缺少具体司法解释规定的入罪情形，或者有的虽然规定了入罪情形，但自诉人难以准确把握。比如，关于侮辱罪缺少具体的司法解释指引，而对于侮辱罪、诽谤罪的区分，自诉人更是不易把握。二是诉讼成本高，启动程序难度大。由于程序繁复，耗时费力，自诉人维权需要投入较大精力、财力，往往“得不偿失”。而且，经常因为达不到自诉立案的证据要求，导致无法启动诉讼程序。三是自诉人取证能力有限，所收集证据的证明力欠缺或者达不到证明标准。随着犯罪手段越来越隐蔽、方式越来越多样、科技化水平越来越高，尤其是通过网络实施的犯罪，更是涉及公司运营数据和个人隐私信息等，单靠自诉人个人较难获取证据。且刑事诉讼对证据要求高、规则严格，自诉人所获取证据往往因不符合法律规定而不被采信，要达到“事实清楚，证据确实、充分”的有罪证明标准则更难。
对自诉人面临的启动程序难、举证质证难、证明有罪难的问题，我国刑法、刑事诉讼法规定了相关补强制度。一是对部分可公诉可自诉案件，促进以公诉程序办理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，检察机关没有提起公诉，被害人对有证据证明的轻微刑事案件提出自诉后，在法院受理环节，法院对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。二是协助自诉人取证。自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请法院调取的，说明理由，并提供相关线索或者材料后，法院认为有必要的，应当及时调取。对通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，被害人向法院告诉，但提供证据确有困难的，法院可以要求公安机关提供协助。
黄生林：
当前公民自诉权行使积极性不高，刑事自诉案件数量不多且类型失衡。从国家统计局公布的法院一审刑事案件数据来看，2017年刑事自诉案件占刑事案件总数的1...
